В ставшем уже традиционном онлайн-формате прошло открытое совместное заседание двух подразделений саморегулируемой организации «Ассоциация маркетинговой индустрии «Рекламный Совет» (СРО «АМИ «РС») – комитета рекламных практик и комитета по рассмотрению жалоб потребителей и обращений государственных органов, общественных организаций, служб мониторинга. Его тема: «Реклама на своём сайте – исключение или норма? Особенности размещения рекламы на собственных сайтах и на частных интернет-площадках, включая социальные сети».
Участниками совместного заседания стали представители компаний-рекламодателей, таких как пивоваренная компания «Балтика», Группа компаний «Орими», «Бритиш Американ Тобакко», «Юнилевер», «Полисан» и др., компании «Яндекс» – члена-партнёра СРО «АМИ «РС», комитетов по жалобам и рекламных практик СРО «АМИ «РС».
Открывая встречу, председатель правления СРО «АМИ «РС» Сергей Пилатов подчеркнул, что это первое совместное заседание комитетов в непродолжительной ещё истории Ассоциации «Рекламный Совет». Что касается темы, то она была сформулирована во время практической работы экспертов комитета по жалобам, только за минувший год рассмотревших более 130 жалоб и обращений по поводу спорной рекламы.
С основным докладом выступил Андрей Дорский, заместитель председателя комитета рекламных практик и эксперт комитета по жалобам СРО «АМИ «РС», доктор философских наук, магистр права, профессор кафедры рекламы, заведующий кафедрой менеджмента массовых коммуникаций Санкт-Петербургского государственного университета.
Докладчик начал с анализа существующей правовой позиции относительно интернет-рекламы, основанной главным образом на разъяснениях и рекомендациях Федеральной антимонопольной службы (ФАС) России.
«Однако она оставляет значительное пространство неопределённости»,
– констатировал Андрей Дорский и назвал целый ряд проблем, отсюда вытекающих, что проявляется и в работе комитета по жалобам СРО: позиции экспертов существенно расходятся при оценке тех или иных конкретных кейсов. Это касается и разграничения понятий «реклама» и «информации», и сообщений на аккаунтах в социальных сетях, принадлежности сайтов и др. Докладчик сделал ряд предложений, которые, по его мнению, необходимо учесть ФАС России при разработке рекомендаций и изменений в закон о рекламе.
«Они должны быть чёткими, прозрачными и реализуемыми»,
– подчеркнул Андрей Дорский.
Более подробно с тезисами доклада Андрея Дорского можно ознакомиться в разделе «Приложение» в конце материала.
Алик Туйгунов, председатель комитета по жалобам СРО «АМИ «РС», кандидат экономических наук, в свою очередь, отметил, что вынесенный в качестве темы совместного заседания двух комитетов вопрос очень важен при оценке рекламы в интернете на её соответствие законодательству.
«Эксперты не всегда могут понять, что считать рекламой, а что информацией производителя товара»,
– пояснил он.
«По-видимому, требуются изменения и в законе о рекламе»,
–заключил Алик Туйгунов.
Своё отношение к замечаниям и предложениям в адрес антимонопольной службы как регулятора, прозвучавшим в докладе Андрея Дорского, выразила Татьяна Никитина, начальник управления рекламы и недобросовестной конкуренции ФАС России. Прежде всего она согласилась с тем, что реклама в интернете – вопрос, актуальность которого растёт с каждым годом. Далее Татьяна Никитина пояснила, что разъяснения ФАС не выполняют функцию нормативного регулирования, не носят точечного характера по какому-то конкретному делу, а носят общий характер, обозначают вектор направленности, причём достаточно аккуратно.
«Помимо прочего мы стараемся максимально унифицировать подходы территориальных управлений антимонопольного ведомства к оценке интернет-рекламы»,
– заметила Татьяна Никитина.
По её словам, вносить уточнения в действующий ФЗ «О рекламе» нужно, ведь он был принят в 2006 году, когда про рекламу в интернете мало что было понятно, но делать это надо осторожно. Татьяна Никитина считает также, что вводить отдельное понятие «реклама в интернете» нецелесообразно, она не должна отличаться от понятия «реклама», действующего в оффлайне.
«Нужны уточнения, связанные с порядком размещения рекламы в интернете, с порядком реализации отдельных норм закона»,
– сказала в завершение Татьяна Никитина.
Ирина Шурмина, эксперт комитета по жалобам СРО «АМИ «РС», представляющая юридическую фирму CMS Russia, обратила внимание на следующее. В этом году вступает в силу статья 18.1 ФЗ «О рекламе», регламентирующая учёт и маркировку рекламы в интернете, поэтому и рекламодатели, и рекламораспространители заинтересованы в более детальном разграничении рекламы и информации о товарах/услугах.
«Нужны разъяснения от Федеральной антимонопольной службы и по аккаунтам в социальных сетях, а их пока нет. Также при подготовке рекомендаций хотелось бы, чтобы учитывалось мнение бизнеса»,
– пояснила свою озабоченность Ирина Шурмина.
Дмитрий Григорьев, председатель правового комитете и член правления СРО «АМИ «РС», призвал регулятора перейти от разъяснений к законодательным действиям, а также проводить больше аналогий интернет-рекламы с рекламой оффлайн.
В дискуссии приняли участие и представители рекламодателей – Татьяна Александрова (Группа компаний «Орими») и Ольга Данилова («Полисан»), председатель консультационного комитета СРО «АМИ «РС» Наталия Плошкина, руководитель представительства Ассоциации «Рекламный Совет» в Нижнем Новгороде Сергей Стешов.
Подводя итоги совместного открытого заседания комитета рекламных практик и комитета по рассмотрению жалоб потребителей и обращений государственных органов, общественных организаций, служб мониторинга, Сергей Пилатов сообщил, что СРО «АМИ «РС» силами своих юристов, других специалистов готова разрабатывать и вносить в антимонопольную службу свои предложения по рекомендациям и разъяснениям, касающимся рекламы в интернете.
Видеоверсия совместного заседания будет доступна в «личных кабинетах» на сайте СРО «АМИ «РС».
(Соб. инф.)
Приложение. Тезисы доклада Андрея Дорского «Реклама на своём сайте – исключение или норма? Особенности размещения рекламы на собственных сайтах и на частных интернет-площадках, включая социальные сети»
Позиция правоприменителя, наделённого правом толкования закона, наиболее полно изложена в письме ФАС от 25.09.2019 №АК/83509/19 «О разъяснении по вопросу рекламы в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», но концептуально была сформулирована ещё в письме ФАС России от 28.08.2015 №АК/45828/15 «О рекламе в сети «Интернет». ФАС излагает свою позицию об относимости информации в интернете к рекламе по трём пунктам: информация в поисковой выдаче, информация в справочно-каталожных изданиях, информация на сайте компании. На практике наибольшие проблемы связаны с третьим пунктом.
В соответствии с позицией ФАС «не является рекламой информация о производимых или реализуемых товарах (оказываемых услугах), размещённая на сайте производителя или продавца данных товаров (лица, оказывающего данные услуги), если указанные сведения предназначены для информирования посетителей сайта об ассортименте товаров (услуг), правилах пользования, а также непосредственно о продавце, производителе товара или лице, оказывающем услуги и т.п.» (письмо от 25.09.2019). То же касается и страниц в социальных сетях указанных производителей/продавцов (письмо от 28.08.2015). «…Также не является рекламой информация о хозяйственной деятельности компании, акциях и мероприятиях, проводимых данной компанией, и т.п.» (письмо от 28.08.2015).
Приведённые формулировки вызывают вопросы.
Под «сайтом производителя или продавца данных товаров», вероятно, понимается сайт/страница в социальных сетях, владельцем которого является производитель или продавец соответствующих товаров. Однако на практике нередки ситуации, когда интернет-ресурс регистрируется на одно лицо, а информация на нём размещается об ином лице и по инициативе этого иного лица. Например, сайт может быть зарегистрирован на работника организации, и на нём будет размещаться информация об этой организации. Де-юре «порядок использования сайта в сети «Интернет», в том числе порядок размещения информации на таком сайте» (Федеральный закон от 27.07.2006 №149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»), будет определяться одним лицом, а сама информация – иным. Таким образом в разъяснениях ФАС игнорируется существенный для квалификации информации признак лица, определившего её (информации) содержание.
Обязательным условием для того, чтобы информация не считалась рекламой, называется также то, что «указанные сведения предназначены для информирования посетителей сайта об ассортименте товаров (услуг), правилах пользования, а также непосредственно о продавце, производителе товара или лице, оказывающем услуги и т.п.» Неясно, каким образом сведения, размещённые на сайте, могут быть не предназначены для информирования посетителей сайта. Таким образом в разъяснениях ФАС формулируется признак, предполагающий бесконечное множество интерпретаций, то есть не соответствующий принципу правовой определённости.
Также в указанных разъяснениях содержится принципиальная оговорка: могут быть признаны рекламой материалы, которые «направлены не столько на информирование потребителя об ассортименте товаров или деятельности компании, сколько на привлечение внимания к конкретному товару и выделение его среди однородных товаров (например, всплывающий баннер)» (письмо от 28.08.2015). «Так, по мнению специалистов ФАС России, может относиться к рекламе, например, баннер с информацией о товаре (услуге) или ином объекте рекламирования, к которому привлекается интерес с целью продвижения данного объекта на рынке, «закреплённый» в определённом месте на сайте, который «остаётся» на данном месте независимо от перехода на различные страницы сайта, поскольку такая информация выделяет определённый объект рекламирования среди ряда однородных и формирует к нему интерес» (письмо от 25.09.2019).
В данном случае ФАС вводит по видимости квантитативный критерий «не столько, сколько», который на самом деле не содержит никаких количественных или иных объективно подтверждаемых показателей. Размытость данного критерия косвенным образом подтверждается и примером самой ФАС: за четыре года, разделяющих два разъяснения, служба не изобрела второго примера такой рекламы, но, напротив, постаралась упростить, сделать более явным единственный. И это при том, что в практике УФАС таких примеров накопилось немало. То есть, не решаясь прибегнуть к ним в разъяснениях, ФАС подтверждает, что осознает их спорность.
Кроме того, ФАС указывает, что случай признания информации на сайте производителя или продавца данных товаров рекламой является исключительным (письмо от 25.09.2019). Неясно, каким образом могут возникать исключения из обязательного для правоприменителя толкования, но во всяком случае такое указание говорит о том, что квалификация информации как рекламы при таких обстоятельствах должна происходить крайне редко, не может иметь систематической основы.
Таким образом в разъяснениях ФАС указывается «исключительный случай», создающий правовую неопределённость. Практика показывает а) нередкость применения такого исключения и б) крайне широкое усмотрение правоприменителя. Так, управления ФАС под привлечением внимания понимают, в частности, создание специализированных сайтов, посвящённых одному товару (решение Свердловского УФАС по делу №143), использование изображений, причём однородными товарами считаются в том числе товары того же производителя/продавца (решение Санкт-Петербургского УФАС по делу №Р01-84/15 и др.), размещение на сайте «не только сведений, распространяемых в целях доведения до потребителей необходимой информации в силу закона, но и информации, направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования, о привлекательных условиях его приобретения, способствующих его реализации» (решение Липецкого УФАС по делу №26 от 29.12.2018). А в ряде случаев УФАС вообще игнорируют необходимость обосновать своё решение (постановление Оренбургского УФАС по делу №056/04/14.3-954/2020 от 31.07.2020).
Следует отметить, что как позиция ФАС, выраженная в разъяснениях, так и конкретные решения УФАС имеют правовые основания. Вместе с тем, существующая неопределённость нарушает базовые принципы права.
Практика рассмотрения
В комитете по рассмотрению жалоб СРО «АМИ «РС» неоднократно возникали дискуссии о квалификации той или иной информации в интернете в качестве рекламной. Эти дискуссии показали, что в экспертном сообществе также отсутствует единое понимание критериев относимости информации к рекламе, и позволили сформулировать две позиции.
А) Информация на официальном сайте как продавца (услугодателя) не является рекламной, поскольку она размещена на частном пространстве, то есть она не распространяется в понимании рекламного закона намеренного и активного до доведения информации до потребителя, а размещается пассивно на сайте.
Б) Информация несмотря на то, что она размещена на официальном сайте продавца, может подпадать под определение рекламы, если направлена не столько на информирование потребителей о деятельности организации и реализуемых ею товарах, сколько на выделение самой организации среди подобных с целью её продвижения.
Существующие разногласия имеют критический характер для дальнейшей работы экспертного сообщества, призванного установить единые подходы в российской рекламе.
Предложения
В связи со сложившейся ситуацией следует предложить ФАС уточнить свою позицию следующим образом:
заменить формулировку «…не является рекламой информация о производимых или реализуемых товарах (оказываемых услугах), размещённая на сайте производителя или продавца данных товаров (лица, оказывающего данные услуги), если указанные сведения предназначены для информирования посетителей сайта об ассортименте товаров (услуг), правилах пользования, а также непосредственно о продавце, производителе товара или лице, оказывающем услуги и т.п.» на формулировку «…не является рекламой информация о производимых или реализуемых товарах (оказываемых услугах), размещённая на интернет-странице, содержание информации на которой определяется производителем или продавцом данных товаров (лицом, оказывающее данные услуги) или согласуется с ним»;
исключить указание на «исключительный» или «отдельный» случай;
взамен этого указания внести формулировку «Информация об объекте признаётся рекламой, если размещается на интернет-странице, содержание которой определено лицом, не участвующим в создании или продаже данного объекта, при том, что данный объект и (или) содержание информации о нём определены его создателем и (или) продавцом, и информация соответствует всем признакам рекламы. Например, рекламой может являться всплывающий баннер на странице сервиса «Яндекс.Почта», если его содержание не связано с почтовыми услугами «Яндекса», или оформление сайта СМИ с использованием информации о рекламодателе».
Таким образом реклама в сети «Интернет» будет квалифицироваться на основании того же подхода, который существует при квалификации рекламы на телевидении или радио: не является рекламой информация о теле- (радио-) передачах, транслируемых по соответствующему теле- (радио-) каналу; информация о данном теле- (радио-) канале.
Также предлагается СРО «АМИ «РС» руководствоваться при вынесении решений следующей позицией ФАС: «Учитывая тот факт, что сайт является информационным ресурсом и создаётся с целью размещения наиболее полной информации, например, о деятельности компании, её товарах и услугах, и последующего ознакомления заинтересованных лиц с данной информацией, посещение сайта рассматривается как возможность для потребителя получить необходимый объём сведений о компании, реализуемых товарах, акциях и т.п. в целях правильного потребительского выбора. Такие сведения носят информационный и справочный характер, соответственно на них положения Федерального закона «О рекламе» не распространяются» (письмо от 25.09.2019).
Заключение
Указанные предложения не оставляют информацию на сайтах вне правового и этического регулирования, так как к ней по-прежнему могут применяться нормы Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» и других нормативных актов, а также – как к сообщению в рамках маркетинговых коммуникаций – Российский кодекс практики рекламы и маркетинговых коммуникаций и Кодекс рекламы и маркетинговых коммуникаций Международной торговой палаты.
Также указанные предложения не снимают всех проблем, связанных с квалификацией рекламы в интернете, однако должны существенно облегчить бизнес-практики, правоприменительную и экспертную деятельность по одному из наиболее острых вопросов.
