Запрос по поводу спорной рекламы, присланный в саморегулируемую организацию «Ассоциация маркетинговой индустрии «Рекламный Совет» (СРО «АМИ «РС») из управления Федеральной антимонопольной службы (УФАС) России по Ямало-Ненецкому автономному округу (ЯНАО), может служить лишним доказательством актуальности вопроса: что есть реклама, а что – информация?
Напомним, на недавно прошедшем на площадке Торгово-промышленной палаты (ТПП) Нижегородской области XXII Рекламном форуме комитет ТПП РФ по предпринимательству в сфере рекламы провёл круглый стол на тему: «Где заканчивается реклама и начинается информация? Продолжение дискуссии» с активным участием в нём экспертов, имеющих непосредственное отношение к СРО «АМИ «РС» (подробнее см. здесь). Он стал продолжением прошлогоднего выездного заседания «Где заканчивается информация и начинается реклама? Можно ли провести границу?» (см. здесь). Именно на нём шла жаркая дискуссия о разграничении понятий «вывеска» и «наружная реклама», но на самом деле вопрос о различии рекламы и информации гораздо шире – его и продолжали обсуждать в Нижнем Новгороде в этом году. И как справедливо заметил Сергей Пискарёв, председатель комитета ТПП РФ по предпринимательству в сфере рекламы, президент Ассоциации коммуникационных агентств России, член правления СРО «АМИ «РС», «в ответе на него есть пока неопределённость с точки зрения участников рекламного рынка». И эта вот «неопределённость» наглядно проявилась в выводах экспертов комитета по рассмотрению жалоб потребителей и обращений государственных органов, общественных организаций, служб мониторинга СРО, которые оценивали рекламу/вывеску, присланную из Салехарда.
О чём спор?
В административном центре ЯНАО на улице Республики, 76, вывешен щит с текстом следующего содержания:
«Smoking Shop tobacco accessories»
и с изображениями курящего мужчины, кальяна, курительных принадлежностей, стрелки, указывающей направление к Smoking Shop.
Местные антимонопольщики попросили специалистов СРО «АМИ «РС» дать оценку данной информации с точки зрения ФЗ «О рекламе», который прямо запрещает рекламу табака, никотинсодержащей продукции, курительных принадлежностей (пункт 8 статьи 7).
Оценки разделились
И уже ответ на первый вопрос, адресованный восьми членам комитета по жалобам СРО, оценивавшим салехардскую рекламу/вывеску: «Чем является данная информация с учетом её нахождения в отдалённости от точки реализации товара – вывеской, указателем, чем-то иным?», выявил существенные расхождения. Три эксперта назвали это вывеской, три – указателем, один – рекламой, а ещё один – указателем с элементами рекламной информации. Таким образом в связи с тем, что в силу пункта 5 статьи 2 закона о рекламе он не распространяется на вывески и указатели, не содержащие сведения рекламного характера, то можно констатировать, что шесть из восьми экспертов признали, что данный продукт не подпадает под действие ФЗ «О рекламе».
Далее, на вопрос: «Является ли рекламой информация с надписью «Smoking Shop tobacco accessories»? пятеро членов комитета по жалобам ответили «нет», трое – «да». Из этих троих на следующий логичный вопрос: «Если данная информация является рекламой, то содержит ли она признаки нарушения пункта 1 части 5 статьи 5 закона о рекламе, запрещающей использование иностранных слов и выражений, которые могут привести к искажению смысла информации?» двое экспертов ответили «да», один – «нет». Затем специалистов комитета по жалобам спросили: «Соответствует ли данная информация требованиям пункта 8 статьи 7 ФЗ «О рекламе»?» Эксперты большинством голосов ответили «нет». Один эксперт увидел здесь наличие иных нарушений рекламного законодательства.
Каждая сторона отстаивала свою позицию
Эксперты мотивировали свои позиции следующим образом.
Часть отметила, что представленная для оценки конструкция является вывеской, поскольку содержит только средство индивидуализации продавца, располагается в месте его нахождения, содержит указатель направления к входу, то есть выполняет чисто навигационную, а не рекламную цель.
Другая часть экспертов убеждена, что спорный материал соответствует всем признакам рекламы. Он не является вывеской, так как находится на удалении от входа в магазин, о котором информирует. И хотя практика признания того или иного объекта указателем в настоящее время не является однозначной, данный объект не указатель, так как содержит избыточную – не предусмотренную ни законом, ни обычаем, ни информационной потребностью потребителя информацию: изображения человека и предметов. Объект рекламирования – продавец курительных принадлежностей и устройств для потребления никотинсодержащей продукции, кальянов (Smoking Shop – это федеральная сеть магазинов, работающих под данным коммерческим наименованием).
Специалисты сослались на письмо ФАС России «О разграничении понятий вывеска и реклама», где регулятор дал следующие разъяснения: под понятие рекламы не попадает информация, размещаемая на конструкциях-указателях вне места нахождения организации, содержащая сведения о профиле деятельности организации (аптека, кондитерская, ресторан) или ассортименте реализуемых товаров и услуг (хлеб, продукты, мебель) и направление движения и расстояние до такой организации, в случае если такая информация не содержит названия или характеристик товаров, товарных знаков, иных средств индивидуализации товаров, наименования юридических лиц. В рассматриваемом случае, полагают эксперты, указатель как раз содержит средства индивидуализации с демонстрацией процесса курения, то есть является рекламой, запрещённой согласно пункту 8 статьи 7, да к тому же ещё и нарушающей требования пункта 1 части 5 статьи 5.
Особое мнение
Один из членов комитета по жалобам СРО, привлечённый к оценке спорной информации, увидел здесь нарушения статьи 16 ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма, последствий потребления табака или потребления никотинсодержащей продукции», которая запрещает рекламу и стимулирование продажи табака, табачной или никотинсодержащей продукции, устройств для потребления никотинсодержащей продукции, кальянов, стимулирование потребления табака или никотинсодержащей продукции.
Два эксперта отметили, что условные изображения кальяна, табакерки и других «курительных предметов» не нарушают пункт 8 статьи 7 ФЗ «О рекламе», так как в соответствии с письмом ФАС России «О разграничении понятий вывеска и реклама» объектом рекламирования может выступать тот товар, предназначенный для продажи или иного введения в гражданский оборот, который можно индивидуализировать, выделить среди однородной группы товаров. В данном случае выделения из однородной группы товаров не происходит: слово «табак» и является обозначением всей этой группы, включающей до 95 видов растений, высушенные, измельчённые и ферментированные листья и стебли некоторых из них употребляются для курения, нюхания или жевания. Причём по способу использования (по назначению) также выделяется не менее шести видов табака. Таким образом просто упоминание табака не создаёт индивидуализированного объекта рекламирования. Следовательно, статья 7 закона о рекламе «Объекты рекламирования, реклама которых не допускается» в этом случае не применима.
Вместе с тем, говорят эксперты, часть 4 статьи 2 ФЗ «О рекламе» утверждает, что специальные требования и ограничения, установленные настоящим законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу их продавцов. То есть в данном случае речь идёт об ограничении не по объекту рекламирования, а по виду объекта рекламирования. Следовательно, пункт 8 статьи 7 и часть 4 статьи 2 должны быть применены к этой рекламе как рекламе продавца табачных изделий и устройств для потребления никотинсодержащей продукции.
Что решили
В итоге СРО «АМИ «РС» направила в УФАС по ЯНАО заключение с рекомендацией ознакомить рекламодателя с экспертным решением, обратив внимание на особое мнение. В пояснении к заключению сказано, что в соответствии с пунктом 5 статьи 2 закона о рекламе данный объект не подпадает под действие закона о рекламе (так посчитали большинство экспертов), а в связи с тем, что регулирование размещения вывесок и указателей является прерогативой муниципальных органов власти, то принять решение о её соответствии части 8 статьи 7 ФЗ «О рекламе» представляется затруднительным.
(Соб. инф.)
